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刑事政策在刑事审判中的应用问题研究

  发布时间:2016-04-15 09:39:24


论文提要:

从十多年的司法实践来看,我们离宽严相济的刑事政策本意越来越远,越来越呈现失其本质存其皮毛的状态。具体表现为:宽严失本;宽严失度;宽严失衡;宽严失重;宽严失调;宽严失常;宽严失法。本文结合具体案例,运用比较分析的方法着重从七个方面探究宽严相济刑事政策的具体含义。严,就是要毫不动摇地坚持‘严打’方针,集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪,必须从严打击,决不手软。宽,就是要坚持区别对待,应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员,尽可能给他们改过自新的机会,依法从轻减轻处罚。对未成年犯罪人,可依法判处缓刑、运用减刑或假释等措施,进行教育、感化、挽救。积极探索因民事纠纷激化形成的刑事案件的处理办法,尽可能依法减少刑事处罚数量。全文共13 776字。

主要创新观点

宽严相济刑事政策是我国总结“严打”斗争实行重刑主义的经验和教训,结合新时期社会情况和犯罪特点,提出的一项刑事政策。宽严相济刑事政策是“惩办与宽大相结合”刑事政策在新时期的继承、发展和完善,事实上已经取代“惩办与宽大相结合”刑事政策成为当前最主要的刑事政策。宽严相济刑事政策贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程,它不仅仅是刑事司法政策,而是一项基本刑事政策。宽严相济刑事政策的内容可以概括为“该宽则宽、该严则严、宽中有严、严中有宽、宽以济严、严以济宽”几个方面。要正确贯彻和执行宽严相济刑事政策,就必须根据各个机关的具体分工不同,而从立法、司法等工作的自身特点出发,寻求宽严相济刑事政策的贯彻原则和具体方法,以达到控制犯罪增长、实现社会和谐的最终目的。

以下正文:

刑事政策决定了刑事司法效果的的优劣,“当秩序成了混乱的时候,就不得不用混乱来维持秩序,拯救法律了”(罗曼•罗兰)。[候宏林:《刑事政策的价值分析》,中国政法大学出版社2005年版,第297-734页。]“法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转,因为法律规则是不会自动执行的”。庞德(美)《通过法律的社会控制法律的任务》。刑事政策承担着这种外部手段的推动责任,指导刑事审判的具体实施。《刑事法学大辞书》中把刑事政策定义为:“刑事政策是根据犯罪变化运用刑罚制度暨有关制度,有效地同犯罪作斗争,以期实现抑制和预防犯罪之目的的策略方针措施原则。”高铭暄教授主张,“刑事政策是运用刑法武器同犯罪作斗争的策略、方针和原则,是我国刑事立法和刑事司法工作的灵魂”。

2006年11月27日,罗干同志在全国政法工作会议的讲话中诠释了这一政策的具体含义:“严,就是要毫不动摇地坚持‘严打’方针,集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪,必须从严打击,决不手软。宽,就是要坚持区别对待,应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员,尽可能给他们改过自新的机会,依法从轻减轻处罚。对未成年犯罪人,可依法判处缓刑、运用减刑或假释等措施,进行教育、感化、挽救。积极探索因民事纠纷激化形成的刑事案件的处理办法,尽可能依法减少刑事处罚数量。”从十多年的司法实践来看,我们离宽严相济的刑事政策本意越来越远,越来越呈现失其本质存其皮毛的状态。

一是宽严失本。宽严相济本意是指坚持“严打”的方针,严宽分明,而决不是舍严求宽,但是实践中我们往往在理念上倾倒在宽的一边,片面的理解以人为本成了以罪犯为本,本来属于严打的犯罪类型却就低不就高的从宽,站在罪犯的角度选择法律的使用,使一些本来应该严厉打击的罪犯没有得到应该有的惩罚,更没有起到应有的社会震慑的威力,例如对强奸犯的定罪量刑,更多的出现严中求宽量刑。某女乘出租车被强奸,强暴女子的男子李某被抓获,因犯强奸罪被鹿城法院以强奸罪判处有期徒刑7年6个月,司机坐视不管被判2年。第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的; (四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。该院使用了该条的的第一款,而且还取其中间刑期,连顶格量刑都没做到,其实应该适用“有下列情形之一”款的第一、第三项,情节可谓恶劣至极,所谓“公共场所” 公共场所是指不特定的人可通过的场所,公共汽车当然为公共场所,那么出租车就不是吗?何谓“当众”,假如车里不是一个人算什么,假如在广场作案,也只有一个人看见算什么,这样的从宽不如说是为罪犯开脱罪责更为合适。

河南单亲妈妈的女儿小草莓2岁4个月大时被44岁的幼儿园园长丈夫王延枝性侵,但警方仅以猥亵儿童罪立案,法院也只判处被告4年6个月徒刑。云南省昭通市大关县法院对原大关县机构编制委员会办公室主任郭玉驰将4岁幼女掳至家中实施强奸一案作出一审判决,判处郭玉驰有期徒刑5年,不承担民事赔偿责任。[王海明:《公正 平等 人道-社会治理的道德原则体系》,人民出版社2000年版,第831-832页。]这些离奇的放宽严重背离了宽严相济刑事政策的本意,更为严重地给社会的稳定带来极大的隐患。自2013年5月8日海南万宁发生“小学校长带女生开房”事件到5月27日,20天内至少有8起校园内猥亵性侵幼女案被曝光。由于打击不力,强奸、性侵案件居高不下,频繁发生,更有甚者由于无限放宽导致对这类犯罪的性质认知都出现了模糊不清。2014年7月7日山东省东平县斑鸠店镇中学一名初二女生被迫与三名吸毒男子发生性关系。在当地,上述社会青年诱骗初中女生已是公开的秘密。除上述初二女生外,还有3名女生称曾被迫与这些男子发生性关系。犯罪嫌疑人承认发生性关系的女生,“从11岁到15岁的都有。”这几名男子长期将车辆停在学校门口,通过QQ等聊天工具加女生为好友,通过送手机等方式骗取女生好感后发生性关系。客房一名服务员称 “地痞侵犯初中生镇上都知道。”当地公安部门对这一案件的初步调查情况称,现有证据已证实其中一人卢某刚涉嫌强奸罪,但仍不能认定黄某峰等其余三人的行为构成强奸罪。调查结论称(一)现有证据证实黄德峰、黄德武、卢道刚、郑龙才与焦某某发生性关系时候没有强迫行为,且焦某当时已经满14周岁,故黄某等4人不构成强奸罪。(二)卢某刚有强奸解某的故意和行为(未遂),已涉嫌强奸罪。面对着“在当地已经地痞侵犯初中生镇上都知道。”的社会影响,我们司法还在运用从宽的思维,令法律何等颜面对公众,假设放宽到无法干预的地步,那么那个中学还能办下去吗,那么我们的司法职能的作用不就成了摆设。“杀人者死,然后人莫敢杀;伤人者刑,然后人莫敢伤。”(宋•李觏),如果不是这样的话,结果就会相反。[()陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法制出版社1999年版,第237-244页。]

二是宽严失度。宽严相济必须有一个度的问题要解决,一旦失去了这个度,也就是法律允许度,民意接受度和习惯容忍度,那就是对法律的亵渎和玩弄,也是法官独守在法律的象牙塔内与世隔绝的一种天真和幼稚,会严重的削弱法律所应有的社会作用。从2007年1月1日起,最高法院正式收回了死刑复核权,开始大力推行“少杀慎杀”、“宽严相济”、“疑者不杀,杀者不疑”等刑事政策。最高法院在《关于进一步加强刑事审判工作的决定》中,进一步阐述了“少杀慎杀”的具体操作标准:“对于具有法定从轻、减轻情节的,依法从轻或者减轻处罚,一般不判处死刑立即执行。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引起的案件,案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的,应慎用死刑立即执行。注重发挥死缓制度既能够依法严惩犯罪又能够有效减少死刑执行的作用,凡是判处死刑可不立即执行的,一律判处死刑缓期二年执行。”[()汪明亮:《“严打”的理性评价》,北京大学出版社2004年版,第357页。]这里我们应该认为是防止错杀乱杀,但绝对不是能不杀就不杀。

2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院经审理查明,“5.16”案强奸杀人案犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重,其罪行极其严重,社会危害极大,应依法严惩。虽李昌奎有自首情节,但不足以对其从轻处罚,犯故意杀人罪判处李昌奎死刑,剥夺政治权利终身,犯强奸罪,判处有期徒刑五年。决定执行死刑,剥夺政治权利终身。赔偿家属王廷礼、陈礼金经济损失3万元。

2011年3月4日云南省高级人民法院经审理认为原判中认定事实清楚,定罪准确,审判程序合法,但量刑失重。李昌奎在犯案后到公安机关投案自首,并如实供述犯罪事实,其具有自首情节,认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。判处李昌奎判处死刑,缓期二年执行。

2011年8月22日云南省高级人民法院在昭通市开庭,对李昌奎故意杀人、强奸一案依照审判监督程序进行再审并当庭宣判:撤销原二审死缓判决,改判李昌奎死刑,剥夺政治权利终身,并依法报请最高人民法院核准。“在李昌奎这个案子中,不存在法院和法官徇私舞弊、偏心的情况。”省高院新闻发言人赵建生回应二审改死缓:“这起案件的判决,是经过审判委员会委员表决的。”[()杨春洗:《刑事政策论》,北京大学出版社1994年版,第230页。]赵建生说,省高院审判委员会有27名委员,凡是死刑案件必须经过审委会讨论,必须要过半人数表决同意,才能最终下判决。换言之,至少要有14个委员同意才能确定。“所以,二审的改判不是合议庭或是某个法官就能决定的,是通过审委会集体的讨论认定的。”副院长田成有则强调,杀还是不杀,法院会认真对待舆论的建议,但是不能以此来判案,要以国家刑事政策和法律来进行。而我们的社会需要更理性一些,不能以公众狂欢的方式判一个人死刑。《刑法典》第六十七条的规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。起码我们要明确“可以”并不是“必须”,最高院意见里对于有法定情节的“一般”也不是“一律”。云南高院的“理性”也不允许取代“人性”,“婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引起的案件,应慎用死刑立即执行”,“慎用”也不应该是“不用”。之所以不分青红皂白的放宽,是由于法官严重脱离社会、脱离国情,在理解司法解释和法律规定上一律走高,在定性量刑上一律走低的极端片面司法的结果。

那些解释就是在说民众们不明白法律,但是要知道法律是有条文的道德,道德是没有条文的法律这个常识,二审改判已经打破了道德的底线,所以不得不进行再审,谁都能听得出来即使是错了,也要用民众听不懂的专业术语来为自己的过错狡辩,甚至是诡辩,意思是没办法。虽然最终改判了死刑,但我们也不服气。美国废奴运动领袖——菲力普斯讲过“若是没有公众舆论的支持,法律是丝毫没有力量的。” “在我国现阶段,盲目强调司法不受舆论等外力监督和干预,是不恰当的。”[()陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,载《法学杂志》2006年第1期,第14页。]全国律协行政委员会副主任王才亮说。法律不仅仅是法官专属而应该属于公众。这样的教条机械司法,以冠冕堂皇的程序和理由不顾及对社会的影响,还自以为是,别说是27人的审委会就是增加一千倍也是对宽严相济政策的歪曲,突破了刑事审判的社会震慑底线。也难怪此前的2008年,在昭通卫生学校上学的21岁女孩吴倩,被一名叫赛锐的男子活活刺了27刀不幸身亡。2009年5月,昭通市中级人民法院一审以故意杀人罪判处赛锐死刑。随后,被告人赛锐提起上诉,云南省高院将此案改判为死缓。“最残忍的是,当凶手刺下二十几刀后,吴倩不仅喉管被割断,她的头部,只有一点皮与身体相连。在事发现场,鲜血溅满整个墙壁,惨不忍睹。”判决书中的一句“(死者)不能正确处理感情问题是本案诱因”。[()马克昌:《宽严相济刑事政策刍议》,载《人民检察》2006年第19期,第72-74页。]云南高院终审认为,赛锐有自首情节,且案件系“感情纠纷、矛盾激化而引发”,赛锐“不是必须立即执行死刑的犯罪分子”,故改判死刑,缓期两年执行。这样来片面的理解少杀慎杀的刑法理念有何道理,为了一种理念而千方百计的为杀人犯开罪,反过来加罪于被害人,强词夺理的寻找被害人过错,就低不就高的来宽严相济能不杀就不杀,实在是法律行之与社会无所作为的悲哀,况且我们是人口大国盲目的少杀的结果,会导致社会的极度混乱和杀人案件的不断攀升,我们不能因为仅仅为了追求一个理念、证明一种说法而不顾及所导致的社会混乱来司法。我们不妨大胆的设想一下少杀慎杀使杀人案件高发,假如不杀会什么结果。难怪社会上出现罪犯威胁被害人以“反正我也判不了死刑,等出来我杀你全家”来威胁,致使许多被害人不敢报案助长罪犯的气焰,致使许多被害人忍无可忍,冒着一命顶一命坐牢的危险,自己起来杀死罪犯。2007年死刑核准权收回最高法院以后,一位接近法院系统的学者称“和2007年以前相比,全国(每年)的(死刑)数字减少可能超过三分之一,有些地方(减少了)将近一半。”2014年7月,一位曾在最高法院工作过的高级法官也在一次学术讲座中透露,近年来数字稳中趋降,“已经达到1979年刑法颁布以来历史最高点的十分之一”。[()马克昌:《论宽严相济刑事政策的定位》,载《中国法学》2007年第4期,第124页。]但不知在减少死刑的同时杀人案件减少了多大比例,这应该是一个问题的两面,据公安部统计,杀人案件在80年代初(1980年-1983年)平均每年以2.6%的速度递增,而1984年至1990年间,竟以15.32%的速度递增,特别是重大案件数量增长速度之快,令人担忧。1985年我国重大案件仅为8万起,1990年猛增至45万起,1993年增至54万起,1995年又增至70万起。重大案件占全部案件的比例,1985年为9%,1990年增长到21%,1993年增长到33%,1995年则上升到42%。韩国在1997年12月对23名死刑犯执行死刑后,已有11年没有执行死刑。据悉,比起执行死刑时期,不执行死刑以后,杀人犯增加了32%.据法务部向大国家党议员朱光德提交的资料显示,在执行死刑时期的1994年至1997年,平均每年有607人因犯杀人罪而被起诉。但没有执行死刑的1998年至2007年,在10年时间里平均每年有800人因杀人罪被移交给法庭,杀人嫌疑犯增加了32%.资料还显示,在1997年以前,因杀人罪被起诉的犯罪嫌疑人一年不超过700人,但在1998年以后,每年都在700人以上。朱光德批评指出:“可以认为,因为不执行死刑,法律和原则被轻视,故而杀人犯大幅增加。”美国在1967年一度废除了死刑;但居高不下的谋杀率的情况之下,1976年美国又恢复了死刑。不过,实际上美国有部分州已经废除死刑(密芝根州更在19世纪70年代废除),或者置而不用. 2003年9月15日,美国卫生局局长卡莫纳在一次研讨会上承认,美国一直是世界上杀人案发生率最高的国家。这样看来我们就不能不顾血淋淋的现实去片面追求毫无意义的减少来证明某些专家迂腐的观点从而来愚弄法律,更不应该把杀的越少定为刑事司法的方向和追求的目标。

三是宽严失衡。同案不同判历来是审判机关经常遇到,也是民众经常议论的老问题,一时也难于拿出有效的解决办法,但是对有些类型犯罪不能做到全国非常准确统一量刑,但是可以按着宽严相济的政策进一步规范,不至于相差幅度悬殊,一般的犯罪量刑应该说是虽然有些差异,但是也只是个量刑技术的问题,但是对恶性犯罪却不同,比如故意杀人罪,尤其是杀孽子、恶人量刑差别巨大,不仅仅是对犯罪的罚处,更多是的量刑后的社会效果考量。我国刑法第二百三十二条规定:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。在2012年3月6日0时许,在北京市大兴区某院落,用砖头、石块等物多次击打李林的头部,致使李林颅脑损伤死亡。李林长期欺负王亮一家人,李林半年内曾多次强奸妻子,还曾威胁要“弄死你们全家”,因为觉得事情丢人,张绣不敢声张,也不敢报警,甚至也没好意思向亲戚求助和留存证据。因为王亮一直忍受未加追究,李林更是得寸进尺,长期纠缠并殴打王亮,甚至侮辱、打伤王亮的妻子。更让人憎恨的是,李林趁其王亮进京打工、不在老家,多次强奸妻子。后来王亮一家进京后,李林也来到北京,多次逼王亮妻子与其发生性关系。被告人的妻子张绣称,每次挨打都是因为不想去李林处,李林就来家闹。自己因骨折卧床躺了半个月,但李林反倒以为是她拒绝见他的借口,于是三番五次来家里闹。

尤为恶劣的是在被告人两个未成年孩子都在家的时候,深夜闯入人家,继续对被告人妻子施暴。作案后,王亮主动向警方投案,并于当日被警方依法刑事拘留。检方认为,被告人王亮的行为涉嫌故意杀人罪。对于李林的死亡,家属提出70万元的民事赔偿。法院对此案作出了一审判决,以故意杀人罪判处王亮有期徒刑13年,同时,王亮还需赔偿李林的家人刑事附带民事赔偿29万余元。2012年6月18日,被告人彭某杀死啃老孽子,被芜湖市镜湖区法院一审判处有期徒刑14年。化州法院审结一宗父亲杀死儿子的案件,法院以故意杀人罪(被害人郑日土,是被告郑家兴的儿子),判处被告人郑家兴有期徒刑8年,以帮助毁灭证据罪,判处被告人郑超成有期徒刑2年,缓刑3年。

据当地群众反映郑日土平常称王称霸横行乡里,被人称之为“人恶”。当地不少群众向法院反映,认为郑家兴杀儿子是“为民除害”。 宋老汉将吸毒的村霸孙子趁喝醉时用铁锤砸死,孙子经常打骂爷爷及其亲属,偷摸村民,无恶不作,死前逼迫爷爷给2000元钱,声称不给就杀了他。此后,村民联名保宋老汉,结果以故意杀人罪被判五年,被告人陈某某基于极端的生活困境而陷入绝望,杀死久病的儿子,决意与被害人同死,继而实施犯罪,判决陈某某有期徒刑三年,缓刑四年。丹江口市人民法院一审以故意杀人罪判处王某有期徒刑三年,缓刑五年。被告人王某居住地的杨家川村众多村民联名上书请愿,认为被告人为民除害,要求对其从轻处理。法院依法审理后认为:被告人王某与被害人虽系父子关系,但长期遭受儿子王某某的打骂虐待,被告人主动投案,并如实供述了全部犯罪事实,应当认定为投案自首,具有法定减轻处罚情节。被害人具有严重过错,依法可以减轻对被告人的处罚,且对被告人适用缓刑不致再危害社会,遂作出上述判决。以上的判例涉及性质情节相似,但刑期相差悬殊,实刑和缓刑相差悬殊,这些依据公序良俗的道德标准被迫杀人的,应该认定为为数不少的较为固定犯罪类型,但是,我们总是以公民无权行使公权剥夺他人生命权为由,予以严惩而且量刑从宽的尺度把握也大相径庭,有的以不杀为从宽,有的认为虽然不杀但走上线量刑为从宽,有的认为走下线但必须判实体刑为从宽,有的认为只有判缓刑才是从宽,其实应该是轻判在3年以下,或者是缓刑为宜,这样对公序良俗是很好的维护,也是对那些恶人的有力震慑,这种不考虑社会效果的各打50大板量刑判决,助长了恶人的气焰。对此类案件最高院应予以统一的规范。

四是宽严失重。对某些犯罪的量刑处于忽上忽下,忽左忽右失重状态,有些情节显著轻微社会危害不大,不认为犯罪,但是,有些情节显著轻微但受刑种限制,加上对显著轻微的内涵把握尺度各异,出现一旦入罪量刑轻重忽高忽低的问题。《刑法》第一百一十四条放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。一未满18周岁的女孩在酒店房间内吸食完冰毒后,竟点燃了床上的被子试图自杀。虽被酒店工作人员救出,但由于这样的行为已经构成了犯罪,浙江嘉兴市南湖区法院以放火罪判处小晴有期徒刑二年。某院对一室内纵火罪犯判刑三年,罪犯只是点着了亲属家的被褥,没有其它损失。以上的量刑都突破了“三年以上”的法定刑。

余英因涉嫌故意伤害罪被阆中法院一审判处有期徒刑三年。阆中中学60多名教职员工联名上书,对阆中市人民法院的判决提出质疑。邻居杨英与余英情同姐妹,杨英不小心跌下了梯坎,爱人赶紧帮忙将她送到医院治疗。杨写了张《说明》条,说明是自己不小心摔伤,没有其他人的责任。阆中市人民法院对“余英涉嫌伤害”一案进行了四次开庭审理,其间,岳中伟、官承权毫无干系二人作证和余英说法一致,中院依照《中华人民共和国刑法》判决上诉人余英犯过失致人重伤罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。

许霆,25岁,山西人,2006年4月21日在广州市商业银行ATM机上取款时,因机器出故障,用余额只有170多元的卡,重复操作171次,共取走现金17.5万元。被捕后,11月29日被广州中院一审判处无期徒刑。许霆案2008年3月31日在广州市中级人民法院将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑5年,并处罚金2万元。[()赵秉志:《刑法学研究的新进展》,载《中国法学》2007年第1期,第8-9页。]

现年21岁的潘利兴是石林彝族自治县石林镇占屯村人。2003年10月1日晚上10时许,其弟潘利达和村民发生纠纷。潘利兴闻讯赶到后,看到其弟被一群十六、七岁的青少年围在里面。潘利兴抬手打了围着他弟弟一个叫周某男孩一耳光。周某被打倒在地,恰巧后脑勺落地。经医院抢救无效死亡。石林县一审法院以故意伤害罪判处潘利兴有期徒刑11年,同时,由潘利兴赔偿给周某的家人经济损失费5万余元。昆明中院作出了终审判决,在判决书中认为潘兴利实施了一般殴打行为,由于其主观上的过失,从而导致被害人死亡结果发生,应当构成过失致人死亡罪。二审法院撤销了一审法院原定罪名,改判潘兴利过失致人死亡罪,刑期也从原判决的11年改判为5年。对同一种犯罪,上下级法院或是同级法院的不同法官的认识竟然有天大的差别,导致出现同一案件一个人一个判法的量刑失重问题。社会上每一个工种都有自己的技术基本功,张秉贵的一把抓,说的基本功过硬,相反,我们在量刑上出入这么大,是不是说明法官的基本功有问题呢。

五是宽严失调。量刑离不开“量”,即数量,刑法已经对不同种犯罪作了量化的幅度,应该说在这个规定的幅度内量刑都是正确的科学的,法官也不会出现大幅度的差异,也就是说已经很规范了,但是目前却又搞了个15种犯罪的规范化量刑,进一步细化具体量刑程序和年限,从量刑司法实务来看,出现不规范的量刑不在法定刑内而在于几个量刑外的关键环节,即罪与非罪、死刑与非死刑、此罪与彼罪、重罪与轻罪、法定减轻罪与从重罪。这些应该是量刑调节的重点司法部位。而就法定刑内的已经量化了的量刑再进行分解细化,则是小学生式幼稚行为。

所谓的量化管理,是指以数字为基础,用数学的方法来考察和量化管理。量化管理研究事物的运动状态和性能,对关键的决策点及操作流程,以求对事物存在和发展的规模、程度等做出精确的数字描述和科学控制,实行标准化操作的管理模式。量化管理理论源于国际先进管理理念和全球著名公司管理实践,是一种系统的管理理论。是一种整体解决企业问题的系统性的量化管理理论。“法律显示了国家几个世纪以来发展的故事,它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式”。(霍姆斯)“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。”[美]德沃金。[()赵亮:《宽严相济刑事政策之事理、情理、法理依据》,载《社会科学战线》2007第1期,第71页。]量刑规范试图运用量化管理的方法来调节量刑的统一尺度,但是这种臆想性数学细化非但起不到调节作用,相反限制了对具体案件实际复杂情形恰当调节。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2014)第9条“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下。”某人被黑恶势力打成重伤,限于对黑恶势力的压力和惧怕,当庭也不敢提出赔偿并且还予以谅解,那么法院只能减轻处罚,可是却纵容了黑恶势力。

美国联邦最高法院的霍姆斯大法官名言“法律的生命从来就是经验而非逻辑”。量刑规范化的方向是对的,路子是错的,应该规范的恰恰是不应该规范这些东西。对量刑来讲,只能求其宏观上判的稳,也就是能不能判的住,而不可能求其微观上判的精、判的准,求精、求准的结果,只是给毫无司法审判经验的法官,准备的数字演算公式。有的量刑规范化甚至是十分教条的机械量刑。山东省淄博市淄川区法院研制了一套“电脑量刑”的法律软件。设计人员称,只要输入案件的具体定罪情节,电脑就能判决出一个刑期。对此有人士质疑:“有电脑判案,还要法官干啥?”也有人支持电脑量刑,认为可以防止法官滥用权力,避免同样案件由不同法官审出“不同结果”的弊病;但也有人质疑说,永远没有完全相同的个案,这正是允许法官拥有自由裁量权的所在。让程式化的电脑来处理千变万化的案件,只能是司法的退步。应该说不仅仅是退步而是一种对严肃的司法量刑的扭曲和病态思维。从某法院统计数据可以看出,2007、2008两年处于同一基准刑幅度——七年以上有期徒刑这一量刑幅度范围,且具有相同量刑情节的共19人,其中判处有期徒刑7年的6人,占32%;判处有期徒刑8年的5人,占26%;判处有期徒刑8年6个月的1人,占5%;判处有期徒刑9年的2人,占11%;判处有期徒刑10年的3人,占16%;判处有期徒刑11年的1人,占5%。处在同一基准刑范围内具体应判处什么刑罚,这就属于法官自由裁量权的范畴,因而就出现了上述不同的量刑结果。这里我们没有理由来推断是因为法官腐败滥用裁判权造成的,应该说都在合理量刑取值范围,都是正确的判决。连司法权利行使部门都对自己的行为时常感觉到,有法律赋予许多的自由裁量权是不正常的。迎合国民往往责难法律,因为设置了三年以上十年以下过度宽泛的裁量空间,并因此给司法以合理的怀疑空间,于是就出来了量刑规范化的若干想法,将其复杂犯罪过程影响和法官在期间的努力工作探索钉死在百分比上,使灵活而富有生机的裁判,变成的简单的机械性的原料输入和产品产出机械加工,目的是用这样的机械加工生产判决挤压裁判者的私弊行为。岂不知没有一个罪犯是按着法律规定来犯罪的,只有想法避开那些规定寻找犯罪缝隙,那种企图通过细化、量化、数字化的输入,机械性加工生产1+1=2或者大于小于的想法,违背了法律的模糊性的本来特性。如果避开某些功名利义意识不谈,那就是主张者的无知与幻想,甚至于跌入“法盲”的深渊。他们的大道理是说同案不同判,这个道理也难说通,当地社会环境不一样,案件详情也不会完全相同,法官的价值恒定标准有差别当然就会不完全相同,也不应该强求一致。除了对死刑犯的标准全国统一外,其他当然应该有所不同,相反如果都是一样的判决那倒是个机械司法的问题了。作为信奉马克思主义哲学观点的我们,却深深的限入了机械唯物主义的形而上学认识观而不能自拔,而且也陷入了将社会管理模式等同于企业管理的模式,机械类比的逻辑混乱,实在是不可思议的。

另一个就是程序规范的问题,出发点是来限制法官的裁判权,将公诉机关提出量刑建议引入了诉讼程序,依据最高检公诉厅的要求,又具体细化了建议的量刑幅度,提出建议的程序和不被法院采纳的对抗程序,如此一来是加以规范了,还是审判权移交了;是更加合理了,还是监督与被监督位置颠倒了;是尊重宪法了,还是违背宪法了。规范的结果是更加混乱不堪,导致审判权与监督权的混乱,检法两个机关的工作程序上的混乱。在目前我国赋予检察机关有别于世界任何一个国家,特殊权力情况下规范化的结果无异于诉判合并一元化。审判被表面化和形式化,其独立性自然瓦解。即使这样,某些专家还振振有词,声称不是对审判权的侵犯而是规范,其实明明是用规范的词代替了侵犯,仅仅是一个说法不同,如同《皇帝的新装》里的皇帝一样,地球上人都知道是怎么回事,唯独皇帝自己不知道而且还自以为是,岂不是自欺欺人、荒诞不经。况且《刑诉法》里都没有这些东西,法院是发的那根神经非要强行搞这种拉郎配而自取其乱。

英国哈特作为新分析实证主义法学的祖师爷,认为法的不确定性,是哈特的重要学术思想之一,他认为:“对于什么是法律这一问题而言,除了一些明确的标准情况之外,还存在一些模糊的情况。”而哈特的论敌——富勒,也适当肯定了法的模糊性:“对法律的明确性的要求不能过分,一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清更有害”。与哈特分歧更大的德沃金也无法彻底否认法律的不确定性,事实上,他也像哈特一样,主张法官应“有时这样做,有时那样做”。而同一时期的另一美国著名法学家弗克兰,则彻底否定法的确定性,认为法律的确定性是人类的一种幻想,是一种神话——“基本的法律神话”,海德格尔也说过:“世界的存在是不可表达的,语言永远也不能表达世界的本来面目”。产生腐败不是裁量权的罪过,正如一把菜刀本来是做饭的工具,但是罪犯却用来杀人,我们不能因为出现了用菜刀杀人,就严格规定百姓对菜刀使用方式、时间、次数等等做详尽量的规范化,果真如此只能说明其天真幼稚。

六是宽严失常。习书记强调:“法律是成文的道德,道德是内心的法律”,从一个角度说明法律对道德的依存,也就是法律实施的结果会更加有利于对道德的弘扬,也就是点一盏灯亮一大片,而不应该是放一点水淹一片地。具体到司法上看,追小偷致死服刑,百姓不可思议,打乱道德底线和是非界限,百姓从此便不去追小偷。洛阳市洛龙区法院审结了一起“追赶小偷致死案”。本是见义勇为帮同事追赶小偷的曹天,被判处有期徒刑三年,缓刑三年执行。法院认为,被告人曹天应当预见到,向高速行驶的二轮助力车驾驶人施加外力,可能造成车翻人伤的结果,可曹天为追赶小偷、取回被盗物品而疏忽大意没有预见,导致小偷死亡,其行为应构成过失致人死亡罪。

2002年6月的一天凌晨,熟睡中的张飞接到电话:有人翻墙进入邻家偷盗摩托车。他立即起床,正遇小偷逃窜,便一脚将其踹倒在地,制服后交给随后赶来的派出所民警。小偷被抓24小时后死亡,警方认为是张飞故意伤害造成。张飞觉得很冤,街坊们也纷纷出面为其作证,但他仍被判处10年有期徒刑,上诉也被驳回。这里在使用保护小偷的生命权,使惩治犯罪的成了罪犯,结果会导致社会是非的混乱,出现多一事不如少一事的社会思维,给罪犯解除了社会惩治网。托马斯•福勒讲“呆板的公平其实是最大的不公平”。“法律不可能给每个人以方便,如果它有益于全体和大多数人,我们就该满足了(李维)”,“极端的法规,就是极端的不公”(西塞罗),法律实施的结果出现了人们用道德的牺牲来汲取其中的教训,因而走向法律理想目的的反向,这样的法律效果就是极其失败的法律行为。

七是宽严失法。“法律就像蜘蛛网,只捕捉入网中的小者,而遇到富者和强者就只好听任其把网子扯得粉碎”(阿纳卡西斯),这里当然是我们应该引起十分注意的事情。“赏不当功,则不如无赏;罚不当罪,则不如无罚” (宋•张孝祥) 。“善为政者,刑先于贵,后于贱;重于贵,轻于贱;密于贵,疏于贱;决于贵,假于贱。”(清•唐甄),当然我们主张法律面前人人平等,但是往往会出现开法律的玩笑儿戏法律的司法现象,司法的结果使人们一头雾水,不得不问一句“法律去哪了”。某老板熊抱案件,一名房企老总在水库戏水,看到旁边有妙龄女子,突然抱着她跳进水里,女子因不懂游泳而溺水身亡。近日,广州市增城法院以过失致人死亡罪判处被告人何某锋有期徒刑1年6个月,缓刑两年。目前该判决已发生法律效力。

何某锋现年35岁,澳门人,在广东佛山经营房地产生意,是两家企业的老总,还是佛山市政协委员。何某锋向公安机关自首,如实供述自己的罪行,认罪态度良好。同时,何某锋的亲属积极与被害人父母协商赔偿事宜,在支付了500万澳门币(约合386万元人民币)后,最终获得了被害人父母的谅解。法院审理认为,案发现场是水库,客观上对游客生命存在较高的危险性,而被告人未采取任何安全措施,突然抱着未做任何准备的被害人跳入水中,其疏忽大意是导致君君溺水死亡的直接原因。被告人何某的行为已构成过失致人死亡罪。

鉴于被告人有自首情节,依法可减轻处罚;被告人在归案后有悔罪表现,亦可酌情从轻处罚。综合考虑到被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等,广州市增城法院遂作出上述判决。

一名无辜的妙龄女子,只因一个富商、一名政协委员开了一个国际玩笑,而意外死亡,20多岁的生命戛然而止,对她来说很不公平,唯有从重追究肇事者的刑事责任,才能还逝者一个公理。虽然房地产老板何某锋主观上没有加害于人的故意,但是动机不纯、行为不轨是客观存在的,随便熊抱一个美女,本身就有猥亵的动机,果真如此,今后人人也可以随便开玩笑了,冷不丁从美女后面熊抱一下,事后就可以以开玩笑开脱罪责,真是滑天下之大稽。

本案之所以获得轻判,概因何某锋得到了死者家属的谅解,而谅解的缘由则是何某锋赔偿了一笔巨款,这与花钱买刑没有区别,只是换了一种“玩笑过当”的说法而已,可见生命似乎很值钱又很不值钱。《刑法》第二百三十三条规定:过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。看来法官把熊抱淹死看做情节较轻,从宽再从宽。我国《刑法》第二百三十七条规定:以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以上有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当从犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。故意伤害致死罪量刑根据《刑法》第二百三十四条的规定,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

《刑事诉讼法》第二百四十三条规定:各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

本案就其从轻来看也应按《刑》第二百三十七条第二款,定性为强制猥亵侮辱妇女罪。在公共场所当众犯前款罪的,处5年以上有期徒刑。除去本人自称开玩笑之类的鬼话,应以间接故意杀人罪量刑,间接故意指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任,是指行为人对于危害结果的发生,虽然没有希望、积极地追求,但也没有阻止、反对,而是放任自流,听之任之,任凭、同意它的发生。间接故意包括三种情况:(1)为了追求一个合法的目的而放任一个危害社会的结果发生;(2)为了追求一个非法的目的而放任另一个危害社会的结果的发生;(3)在突发性案件中不计后果,动辄捅刀子的情形。致人死亡的按间接故意杀人罪追究刑事责任也得10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。我们将宽严相济的政策万倍的放大放宽,直到放宽到乱法枉法的程度。老板不但熊抱人家女孩子,而且都到了“抱着人家孩子跳井”,老百姓都不能容忍的程度,法律却大开方便之门。一名美国男子因在2001年布什访问南达科他州期间说了“烧死布什”的话,12月6日被美法庭判处37个月的监禁。按着我们的玩笑逻辑和对所谓民主国家的法治来理解是不是不可思议了,据了解,汉弗莱是在一酒吧间里与一位卡车司机聊天时说“烧死布什”的,他的谈话被酒吧服务生听到并报告给了警察。汉弗莱称他的原话是:上帝想借被烧着了的布什与世人说话。汉弗莱认为他的那些话不过是玩笑。德州夏津县城一汽修店的两个维修工因为一个玩笑,竟然用高压充气泵给年仅13岁的学徒杜传旺充气,造成小传旺重伤。杜传旺被伤害案经夏津县检察院提起公诉,夏津县人民法院于7月19日做出一审判决:被告人陈某犯故意伤害罪,判处有期徒刑六年,被告人赵某犯故意伤害罪,判处有期徒刑五年九个月。两被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人杜传旺医疗费、后续治疗费等1124217.08元,两被告人互负连带责任。即使我们认可熊抱老板的玩笑说法,对比中外类型玩笑导致的犯罪,对熊抱致人死亡的量刑也无法用宽严相济来自圆其说。

注释:

(1)候宏林:《刑事政策的价值分析》,中国政法大学出版社2005年版,第297-734页。

(2)王海明:《公正 平等 人道-社会治理的道德原则体系》,人民出版社2000年版,第831-832页。

(3)陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法制出版社1999年版,第237-244页。

(4)汪明亮:《“严打”的理性评价》,北京大学出版社2004年版,第357页。

(5)杨春洗:《刑事政策论》,北京大学出版社1994年版,第230页。

(6)陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,载《法学杂志》2006年第1期,第14页。

(7)马克昌:《宽严相济刑事政策刍议》,载《人民检察》2006年第19期,第72-74页。

(8)马克昌:《论宽严相济刑事政策的定位》,载《中国法学》2007年第4期,第124页。

(9)赵秉志:《刑法学研究的新进展》,载《中国法学》2007年第1期,第8-9页。

(10)赵亮:《宽严相济刑事政策之事理、情理、法理依据》,载《社会科学战线》2007第1期,第71页。


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