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刑事审判视野下调查与侦查的区别性研究

全国法院第三十届学术讨论会征文

发布时间:2019-06-04 11:33:09


刑事审判视野下调查与侦查的区别性研究

    国家监察法实质就是反腐败国家立法,为监察机关依法履职提供法治依据。监察委员会是由国家权力机关设立的监督机关,与公安、检察机关等执法和司法机关性质完全不同。反腐败针对的职务犯罪区别于一般刑事犯罪,国家监察法也区别于刑事诉讼法;监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权,不能简单套用司法机关的强制措施。监察机关调查职务违法和职务犯罪适用国家监察法,案件移送检察机关后适用刑事诉讼法。

    一、监察委员会调查权性质及其构建原则

    设立监察委员会是重大的政治体制改革,同时也意味着在我国政治权力构建中出现第四种权力——监察权。监察权同其他性质的权力一样,由具体的“子权力”构筑、支撑并有具体的指向。从不同的角度对监察权进行剖析,可以更加明晰其性质或特征,并在此基础上设定其运行理念和运行方式。如从政治学角度看,监察权与行政权、检察权和审判权并列,成为人民代表大会制度的第四根新的权力支柱;从具体权力构成角度考察,监察权包含监督、调查、处置三种权力;从权力运行方式角度考察,监察委员会对公职人员的违法违纪的调查,具有单向度、执行性、高效率等方式,具有强烈的行政色彩。[ 汪海燕:“监察制度与《刑事诉讼法》的衔接”,《政法论坛》2017年第六期。]在这其中,不能回避的问题是,监察权是否包含或者部分包含侦查权。从逻辑上看,如果监察权具有侦查权的属性,则应受刑事诉讼法,尤其是受刑事诉讼基本原则、基本理念的调整;继而,刑事诉讼法属于监察权的法律渊源。需要明确的是,对此问题的探讨重心是指向具体权力运行的目的和方式,其结果并不影响监察权的根本属性。

    首先,从权力行使的目的角度考察,监察委员会的调查权包含“求刑权”。监察委员会对职务犯罪行为有处置决定权,但是,此处的“处置决定”包括违纪违法处分,包括移送检察机关追究其刑事责任的程序性处分,而不包括直接对被告人定罪量刑的权力——甚至对于被告人能否提起公诉,起诉的罪名以及量刑请求幅度均由检察机关决定,最终的定罪科刑则由法院裁判。所以,在涉嫌职务犯罪案件中,监察委员会的调查权是为进入司法程序而服务的,是在查清被调查人相关犯罪事实的基础上,追究其刑事责任。就此而言,监察委员会的调查权与公安机关、检察机关侦查权性质一样,本质是一种求刑权。

    其次,调查权与侦查权具有基因上的混同性。监察委员会“对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监督,履行监督、调查、处置职责”。在新机构建立的背景下,尽管《监察法》中未见“侦查”一词,但毫无疑问,检察机关原有的职务犯罪侦查权经过整合,其依归非“调查权”莫属。从渊源上考察,监察委员会所享之调查权自始就汇入了司法侦查与纪检监察的双重力量。这是因为,就“侦查”与“调查”的措辞,虽前者更为人所熟知,但刑事诉讼法中,“侦查”的含意是指“公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。由此可知,侦查与调查本来就不是一对相冲突的概念,侦查从本质上讲就包含了针对案件开展的专门调查工作。《监察法》使用调查一词的合理性在于,同时将纪检监察部门的调查权与检察机关的职务犯罪侦查权收入囊中而不产生语义冲突,因为不论是行政党纪监察抑或职务犯罪侦查,其落脚点最后均在有权机关对案件实施的“调查工作”上。如在我国证据体系中,对违法行为与犯罪案件在证据收集上并没有一道不可逾越的鸿沟。刑事诉讼法第52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”相关司法解释对此作了进一步解释。[ 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第65条,人民检察院刑事诉讼规则(试行)第64条。]

    再次,从具体内容上看,调查权与侦查权具有同质性。试点地区的监察委被赋予实施“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施”的权力。从表面看,新的国家监察机关所采取的监察措施多元混合,但其实并没有创设新的权力类型。遵照《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定,以往,检察机关办案人员享有讯问权、询问权、搜查权、扣押权、勘验检查权、鉴定决定权以及查询冻结权等,谈话则是纪检监察部门常用的调查措施。以“讯问”、“搜查”为例,作为刑事诉讼法明文规定的侦查手段,历来专属于我国犯罪侦查机关,《试点决定》将其纳入当中,意图十分明确,即确保今后监察委员会在职务犯罪的侦查职权与侦查措施上同步配套。若由调查措施反向推导,其中,职务犯罪调查措施属于刑事侦查,职务违法行为调查措施属于纪检监察。在此基础上,对监察委员会的调查权作进一步解构,亦即用二分法的眼光来看,则具体包含两个部分:一是针对违反党纪和行政法规的一般调查;二是针对职务犯罪的特殊调查,相当于原来的职务犯罪刑事侦查。也就是说,监察委员会调查权在性质上具有权力的复合属性,监察委员会不仅可以对违纪违法行为进行查处,也可以对职务犯罪行为展开侦查。当然,调查权绝不是权力形式的简单叠加,而是经过了近似于“化学反应”的有机整合。[ 姚文胜:“国家监察体制改革有关问题的思考”,《环球法律评论》2017年底2期。]因而在对一般调查和特殊调查进行区分时,也要考虑二者合理的先后衔接,设置行政监察和刑事案件的分类转换机制,因为究竟是违纪违法行为还是职务犯罪行为,需要具体案件具体对待、分析。

    因此,无论是从权力渊源,还是行使的目的,抑或是从行使的具体方式等角度考察,监察委员会职务犯罪调查权其本质就是侦查权。权力之间并非是完全绝缘的,如同现行法律规定,侦查权受刑事诉讼法调整,但并不能以此否定公安机关、检察机关的性质,更不可能降低二者在政治构架中的地位,而是从诉讼规律的角度要求出发,追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任要符合相关原理和理念。同样如此,承认监察权中的调查权包含侦查权,是为了更加科学、合理地设计、规制监察机关求刑权。反而言之,如果不将监察权纳入刑事诉讼法的调整范围,如果没有检察机关的后续的起诉以及法院的审判,监察机关也不可能完成追究、惩治公职犯罪的制度目的。

    在明确职务犯罪监察权为侦查权之后,就需要进一步明确其行使的基本原则。结合我国现行刑事诉讼法诉讼原则以及基本精神,监察委办案人员在职务犯罪案件的调查过程中,除强调惩罚犯罪外,还应着重把握以下几个原则:正当法律程序原则、人权保障原则、比例原则以及权力制约原则。

    第一,监察委员会的设计及其运行不能游离于“全面依法治国”时代主题之外,在侦查程序中,法治原则通常化身为正当法律程序对侦查活动进行规制。《联合国反腐败公约》(以下简称为《反腐败公约》)在序言部分对此也作出了强调,“承认刑事诉讼程序……中遵守正当法律程序”。可见,《反腐败公约》的制定者们是将正当法律程序原则作为指导涉及反腐败行动中所有程序性问题的核心原则看待的,它是关于反腐败行动程序的基本原则[樊崇义、王建明主编: 《< 联合国反腐败公约>与我国职务犯罪侦查研究》,中国方正出版社 2011 年版。]。因此,监察委员会在职务犯罪案件的查办中,要严格遵守法定程序,法律以外的政策性因素不能左右调查结果,在法律没有授权的事项上不能援引非法律性因素作为行事依据。

    第二,监察权的运行应遵守人权保障原则。宪法第33条规定,“国家尊重和保障人权”,贯彻人权保障原则是所有国家机构应尽的职责,监察委员会亦不例外。未来制定的监察法中也应体现母法的精神。尽管如《反腐败公约》提到的,“腐败对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁”,“破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”。职务犯罪,尤其是近年来大量贪腐案件对我国社会的和谐与稳定造成了极大危害,对制度的公信力造成极大的破坏,建立高效、权威、集中、统一的监察机构实属必要。需指出的是,惩治职务犯罪虽然是侦查职务犯罪的最初动因,但在实施一系列惩治措施的过程中注重对被调查者人权的保障,这也是法治国家的题中应有之义。监察委员会在行使调查权时,应将打击犯罪和保障人权的双重任务有机结合,在高效调查职务犯罪的同时,应兼顾被调查人自我防御能力,尤其是辩护权的保护。

    第三,监察权的运行应遵守比例原则。比例原则,是国家干预公民基本权利时所必须遵循的基本原则,它要求国家机关干预人民基本权利的手段和其所欲达成的目的之间,必须合乎比例,具备相当性。比例原则的思想最主要的功能是显现于基本权领域的,尤其可说是有助于带动基本权的保护作用以及发挥其实际效用;更精确的说法是:法治国家下的比例原则是为了保护人民而加诸国家之上的分寸要求。在监察委员会与刑事诉讼法相衔接的前提下,比例原则同样适用于监察委所管辖的职务犯罪案件。在职务犯罪案件的侦破过程中,公职人员一旦被列为嫌疑对象,监察委员会便可以对其采取一系列调查措施,以保障被调查人及时到案并固定与追诉有关的证据,这是调查权行使的应有之义。被调查人为国家公职人员,有的被调查人为领导干部,但在身份上,被调查人依然是中华人民共和国的公民,其基本权利享有宪法和法律保障,这点与其他普通公民没有区别。倘若从公民权利的视野来看,无论采取强制性侦查措施还是非强制性侦查措施,都会令其基本权利有所减损,甚至长时间地陷入不确定的状态。因此,刑事诉讼法强调办案机关采取侦查措施时,特别是强制性措施,应与案件情节、嫌疑人人身危险性以及追诉目的相适应,也即在比例原则的规制下行使调查权。监察委办案人员在查办贪腐案件的过程中要牢记,调查权的行使,尤其是采取搜查、扣押、留置此等对基本权影响较大的措施时,应考虑到法益权衡的问题,受有节制。若以白话来表达,也就是“禁止以大炮打小鸟”。

    有学者指出,经过国家监察体制的彻底改革,今后检察权和审判权恐无法对职务犯罪侦查权形成有效的制约。在此背景下,有关领导特别强调监察委员会要“与执法、司法机关有机衔接、相互制衡”,“强化对监察委员会自身的监督制约”,“把握好动态平衡,防止过犹不及”。易言之,就是要在现有政治法律框架内,尤其在刑事诉讼法的把控下,通过检察院公诉权、法律监督权和法院的审判权对调查权进行有效制约,从而将其牢牢锁在权力制约的“笼子”里。

    二、调查与侦查的区别

    监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权,不能等同司法机关的强制措施。监察委员会是由国家权力机关设立的监督机关,是反腐败工作机构,其职责是监督、调查、处置,与公安、检察机关等执法和司法机关性质不同。反腐败针对的职务犯罪区别于一般刑事犯罪,监察法区别于刑事诉讼法。监察机关调查职务违法和职务犯罪适用监察法,案件移送检察机关后适用刑事诉讼法。下面利用一个表格明晰一下调查与侦查的区别:

    监察法调查措施与刑诉法侦查措施对比

序号 监察法措施名称 刑诉法措施名称 刑事诉讼中证据名称 监察法法条 刑诉法法条 备注

1 谈话 无 暂无 19条 无 不是证据。监察法第33条第1款

2 讯问被调查人 讯问犯罪嫌疑人 讯问笔录 20条2款、41条、44条2款 116-121条  

3 询问证人 询问证人、被害人 询问笔录 21条、41条 122-125条 125条询问被害人,监察法无询问被害人规定

4 查询、冻结涉案单位和个人存款、汇款、债券、股票、基金份额 查询、冻结犯罪嫌疑人存款、汇款、债券、股票、基金份额 书证 33条 142-143条 刑诉法中含在查封、扣押物证、书证一节中

5 调取证据 调取证据 证据名称不一定 18条、25条、41条第1款 52条第1款 刑诉法中没有将调取作为侦查措施规定

6 查封、扣押财物、文件 查封、扣押物证、书证 物证、书证 25条、41条 139-141条  

7 搜查 搜查 搜查笔录 24条、41条 134-138条  

8 勘验、检查 勘验、检查 勘验、检查笔录 26条、41条 126-132条  

9 无 侦查实验 侦查实验笔录 无 133条 刑诉法中含在勘验检查一节中

10 鉴定 鉴定 鉴定意见、检验报告 25条2款 27条 144-147条  

11 技术调查措施 技术侦查措施 证据名称不一定 28条 148-152条  

12 无 隐匿身份侦查和控制下交付 证据名称不一定 无 151条 刑诉法中包含在技术侦查措施一节

13 无 辨认 辨认笔录 无 48条第1款第7项 《公安机关办理刑事案件程序规定》第八章第九节

在刑事审判视野下,监察法虽然运用了“调查”而非“侦查”的法律术语,但其中诸多内容都可以归入刑事诉讼的属性,监察法应当成为我国刑事诉讼法的一个法律渊源。在此,我作了一个相对清晰的表格比较。如下——

刑事诉讼法 监察法

机关属性 检察机关是司法机关;公安机关是行政机关 监察委员会是政治机关

刑事立案范围 检察机关(58个罪名):

(1)贪污贿赂犯罪(刑法分则第8章14个罪名,包括“单位受贿罪”)

(2)国家工作人员渎职犯罪(刑法分则第9章37个罪名)

(3)国家机关工作人员侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪(刑法分则第4章7个罪名:非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪、破坏选举罪) 监察机关(不限于检察机关立案的58个罪名),另有:

(1)基层群众性自治组织从事集体事务管理人员的职务犯罪5罪名(刑法分则第5章的职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪,第3章的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪)

(2)国有企业管理人员的渎职类犯罪和其他职务犯罪8罪名(刑法分则第3章的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、国有公司企{事}业单位人员失职罪、国有公司企{事}业单位人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股出售国有资产罪)

追究对象 犯罪的个人与单位 职务违法犯罪的公职人员(监察法第3条)

术语对照 独立行使审判权、检察权 独立行使监察权

犯罪嫌疑人 被调查人

侦查 调查

拘留、逮捕 留置

退回补充侦查 退回补充调查

技术侦查措施 技术调查措施

检察建议(刑诉法极少用) 监察建议

【通用术语】(1)互相配合、互相制约;(2)以事实为根据、以法律为准绳;(3)适用法律平等;(4)立案;(5)管辖;(6)讯问、供述、如实供述;(7)讯问笔录;(8)询问与陈述;(9)询问笔录;(10)物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言等证据;(11)见证人;(12)调取、查封、扣押、冻结;(13)勘验、检查;(14)鉴定;(15)通缉、通缉令;(16)申诉;(17)对不起诉决定的复议;(18)严禁以威胁、引诱、欺骗及其他违法方式收集证据;(19)非法证据排除;(20)报案、举报;(21)撤销案件;(22)回避;(23)讯问同步录音录像;(24)起诉意见书;(25)没收、追缴或者责令退赔;(26)搜查、搜查证;(27)认罪认罚从宽。

程序衔接 1.移送审查起诉

(1)(监察机关)对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。(监11条)

(2)对涉嫌职务犯罪的,监察机关经调查认为犯罪事实清楚,证据确实、充分的,制作起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。(监45条)

(3)监察机关经调查,对违法取得的财物,依法予以没收、追缴或者责令退赔;对涉嫌犯罪取得的财物,应当随案移送人民检察院。(监46条)

(4)对监察机关移送的案件,人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。人民检察院经审查,认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件,应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的,经上一级人民检察院批准,依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以向上一级人民检察院提请复议。(监47条)

2.公安机关的协助

(1)监察机关进行搜查时,可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。(监24条)

(2)刑诉法中检察机关决定的技术侦查由公安机关执行。同样:监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关(似也应为公安机关—笔者注)执行。(监28条)

(3)被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助。(监34条)

(4)监察机关采取留置措施,可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。(监43条)

3.证据要求

监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。(监33条)

4.留置期限折抵刑期

被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后,被依法判处管制、拘役和有期徒刑的,留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑一日。(监44条)

三、解决方案——监察委员会内部确立“相对的双轨制”

在监察体制改革之前,我国实行党纪政纪调查与刑事侦查的双轨制,纪委和行政监察部门负责党纪政纪调查,检察机关的反贪污贿赂机构负责刑事侦查工作。

  前者确实不受刑事诉讼法的约束,但在将案件移交检察机关、后者做出立案决定后,检察机关要严格严格执行刑事诉讼法的规定,被调查人拥有犯罪嫌疑人的地位,享有辩护权,可以获得律师的帮助,羁押场所也只能放入看守所,检察机关的侦查活动受到一系列法律控制。很显然,在这种双轨制下,纪委监察部门最多只能做出党纪政纪处理,尽管存在“双规”等有争议的做法,但至少不干预检察机关的立案侦查活动,后者执行刑诉法,这是没有问题的。

  问题出在监察体制改革之后,出于“整合反腐败力量”的考虑,原来的纪委监察机构将检察机关的职务犯罪侦查机构予以合并,组建了统一的“国家监察机构”,使得党纪政纪调查与刑事调查合二为一了,原来的党纪政纪调查与刑事侦查“双规并存的体制“改为党纪政纪调查与刑事调查一体化的“单轨体制”。结果,监察委员会(实际还是纪委)就只执行这部难以定性的监察法,而拒不执行刑诉法了。  这就意味着:监察委员会以原来的党纪政纪调查吸收了刑事侦查;原有的非正式调查程序取代了正式的侦查程序;   原有“双规”以“留置”的名义,取代了刑诉法所确定的强制措施;原来的党纪政纪调查程序取代了检察机关的侦查程序,使得职务犯罪案件不再经过刑事立案侦查程序。但是,通过近几年来的司法改革,特别是通过“以审判为中心的诉讼制度”得改革,我国的刑事侦查程序已经发生了重大变化,不仅犯罪嫌疑人的辩护权得到更为充分的保障,律师越来越普遍地进行介入,而且侦查程序越来越受到一系列程序的限制。例如,到2017年6月为止,我国刑事诉讼中的非法证据排除规则就多达数十条,仅适用于被告人供述的排除规则就多达十余条,常见的有:侦查人员通过刑讯逼供、威胁、非法拘禁、重复性供述、在非法地点讯问、没有依法录音录像等手段获取的供述,一律不得作为定案的根据。不仅如此,在拘留或者逮捕之后,嫌疑人应尽快被送交看守所羁押,讯问只能在看守所内的讯问场所进行。特别是律师介入之后,可以向侦查人员提出辩护意见,可以依法进行会见、可以进行必要的调查取证工作,可以申请变更强制措施,申请取保候审,申请进行羁押必要性审查,可以提供法律咨询,可以提出一定的申诉控告,等等。

  这显示出,我国刑事侦查程序尽管存在着诸多缺陷和不足,但仍然受到刑诉法的有效约束。而反观原来纪委监察部门调查程序,无论是在法治化程度,还是在权利保障水平等方面,都难以达到刑事侦查的标准。不仅被调查人无法获得律师的帮助,调查无法受到非法证据排除规则的限制,无论调查人员违法情形有多么严重,法院都无法对其适用非法证据排除程序。更成问题的是,纪检监察部门一般将被调查人羁押在所谓的“双规点”,这里没有看守所的监控机制,让被调查人长时间直接面对调查人员,最容易产生各种非法讯问现象,影响执政党和监察机构的声誉和形象。

  经验表明,要解决目前面临的问题,走出困境,一个可行的办法是在监察委员会内部确立“相对的双轨制”,也就是“党纪政纪调查与刑事侦查双轨制”。具体说来,在各级监察委员会内部设置两个部门:一是“党纪政纪调查部”;二是“刑事侦查部”。前者的调查是为了查明被调查人的违反党纪政纪的问题,一经查清,既可以做出党纪政纪处分,也可以移交刑事侦查部进行立案侦查。刑事侦查部做出刑事立案决定后,案件就进入刑事侦查程序,完全适用刑事诉讼法的规定。具体而言,未来的监察法只负责规范监察委员会的党纪政纪调查程序。而在案件进入刑事侦查程序之后,刑事调查部的调查人员就属于侦查人员,对嫌疑人只能适用刑事拘留、逮捕等强制措施,侦查也要遵循刑事诉讼法的要求,律师可以介入侦查程序,嫌疑人一律被羁押在看守所,非法证据排除规则适用于这一程序。

  目前,我国公安机关内部就具有这种双轨制的调查机制。治安部门执行治安处罚法等行政法律,刑事侦查部门执行刑事诉讼法的规定。治安部门经过调查,做出行政处罚,发现构成犯罪的,移交刑事侦查部门立案侦查。刑事侦查部门执行刑事诉讼法的规定。如此前后衔接,既保证了治安行政活动受到行政法律的约束,又保证了刑事侦查活动受到刑事诉讼法的约束,大体兼顾了治安行政法和刑事诉讼法的要求。

  监察体制改革是一项重大的政治改革,对于有效地展开反腐败斗争,确实意义重大。在监察委员会整合反腐败力量之后,在内部确立“相对的双轨制”,将党纪政纪调查部门与刑事侦查部门予以分离,使得前者适用监察法,后者适用刑事诉讼法。这或许是一条既必要又可行的立法思路。


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